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3. Ansprüche des Auftraggebers bei Verletzung der Vergaberegeln durch den BieterNicht nur der Auftraggeber, sondern auch der Bieter kann nach der weiter bestehenden Rechtslage im Rahmen des Vergabeverfahrens Verstöße begehen, die einen Anspruch des Auftraggebers aus dem Grundsatz des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) begründen. Im wesentlichen kommen folgende drei Vergabeverstöße durch den Bieter in Betracht:(1) Verstöße gegen die Aufklärungs- und Beratungspflicht;(2) Abgabe eines nicht ordnungsgemäßen und unzureichenden Angebots;(3) unzulässige Wettbewerbsverstöße im Zusammenhang mit der Vergabe (z. B. Submissionsabsprachen).
III. Erweiterter Rechtsschutz oberhalb der EG-Schwellenwerte auf der Grundlage des GemeinschaftsrechtsMit der aufgrund des Vergaberechtsänderungsgesetzes oberhalb der EG-Schwellenwerte ( 100 Abs. 1 GWB) ab dem 01. Januar 1999 neu eingeführten Rechtsschutzmöglichkeit für den Bewerber sind im Vergleich zur rein nationalen Auftragsvergabe unterhalb der EG-Schwellenwert vier wesentliche Änderungen verbunden:
1. Unmittelbarer gesetzlicher Rechtsanspruch des BewerbersDurch das Vergaberechtsänderungsgesetz wird erstmalig gesetzlich für den Bewerber ein individueller, einklagbarer Rechtsanspruch bei Vergabeverstößen des Auftraggebers begründet. Dies kommt insbesondere in 97 Abs. 6 GWB zum Ausdruck. Danach haben die Unternehmen Anspruch darauf, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Mit dieser grundsätzlichen Anerkennung von subjektiven Flechten für die Bewerber im Vergabeverfahren, die dieser vor neu einzurichtenden unabhängigen Vergabekammern sowie in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht geltend machen kann, wird der jüngeren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Vergaberecht Rechnung getragen (vgl. Urteil des EuGH gegen Deutschland vom 11.08.1995 in der Rechtssache C-433/93 SIg. 1995, 1-2303ff.).Zu berücksichtigen ist, daß nach 107 Abs. 1 GWB die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag einleitet. Antragsbefugt ist nach 107 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, daß ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Flechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist vom Unternehmen jeweils darzulegen, daß ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem z. B. an 12. Stelle liegenden Bieter dürfte diese Darlegung i. d. R. nicht gelingen, weil dieses Unternehmen auch bei Beachtung der Vergabevorschriften keine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.
2. Automatische Aussetzung der Zuschlagserteilung nach Einleitung des NachprüfungsverfahrensDie zweite durch das Vergaberechtsänderungsgesetz bewirkte Neuregelung im Rechtsschutz des Bewerbers besteht darin, daß der Auftraggeber nach Zustellung eines Nachprüfungsantrags an ihn bereits vor einer Entscheidung der zuständigen Vergabekammer auf der Grundlage von 115 Abs. 1 GWB gehindert ist, den Zuschlag zu erteilen. Ein dennoch erteilter Zuschlag ist nach der ausdrücklichen Begründung zum Vergaberechtsänderungsgesetz als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach 134 BGB nichtig. Abweichend von der jetzigen Rechtslage ist es daher dem Auftraggeber nach dem Vergaberechtsänderungsgesetz nicht mehr möglich, nach Einleitung der Nachprüfung durch eine rasche Erteilung des Zuschlags vollendete Tatsachen zu schaffen und den Vertrag abzuschließen.Auf der Grundlage dieser neuen Rechtssituation kommt der Vermeidung von Beschwerden und damit der Durchführung ordnungsgemäßer Vergabeverfahren über die vergabeintern ausgelösten Wirkungen hinaus (z. B.: Zeitverlust durch Aufhebung der Ausschreibung nach 26 VOB/A und VOL/A; Ausschluß der Angebote nach 25 Abs. 1 VOB/A und VOL/A) sowohl aus Auftraggeber- als auch aus Bewerbersicht zusätzliche Bedeutung zu.
3. Schadensersatzanspruch nach 126 GWBDie dritte und durch das Vergaberechtsänderungsgesetz nach 126 GWB erfolgte Neuregelung begründet für die Unternehmer erstmalig über die bei nationalen Vergabeverfahren zum Tragen kommenden Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen hinaus einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber. Voraussetzung ist, daß der Auftraggeber gegen eine den Schutz von Unternehmen bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten, diese aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen kann das Unternehmen nach 126 GWB Schadensersatz für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren verlangen. Weitergehende Ansprüche auf Schadensersatz - also insbesondere solche auf entgangenen Gewinn -bleiben nach der Bestimmung ausdrücklich unberührt.Für die nähere Begriffsbestimmung der in 126 GWB gesetzlich erwähnten "echten Chance" kann die Rechtsprechung zum Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) herangezogen werden . Danach kann der Geschädigte im Wege des Schadensersatzes ausnahmsweise über den Ersatz des Vertrauensinteresses (negatives Interesse) das positive Interesse, also auch den entgangenen Gewinn verlangen, wenn er beweisen kann, daß er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens den Auftrag mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erhalten hätte. Die "echte Chance" des 126 GWB ist damit von irgendeiner vagen Chance zu unterscheiden und kommt nur dann zum Tragen, wenn der Vertrag bei ordnungsgemäßem Verhalten des Auftraggebers zustandegekommen wäre.
4. Haftung wegen Verstoßes gegen ein Schutzgesetz ( 823 Abs. 2 BGB)Die vierte durch das Vergaberechtsänderungsgesetz bewirkte wesentliche Änderung betrifft den Rechtsschutz nach 823 Abs. 2 BGB. Bei einem Vergabefehler, dem eine Auftragsvergabe oberhalb der EG-Schwellenwerte zugrundeliegt, kommt anders als im rein nationalen Bereich wegen des dort rein internen Charakters der Verdingungsordnungen als Verwaltungsvorschriften auf der Grundlage des Vergaberechtsänderungsgesetzes ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz ( 823 Abs. 2 BGB) und damit eine Haftung des Auftraggebers in Frage. Voraussetzung ist, daß mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz nicht nur der Schutz der Allgemeinheit, sondern zumindest auch der Schutz der Bewerber und Bieter gegen die Verletzung von Rechtsvorschriften bezweckt ist. Während dieser Schutzzweck auch auf der Grundlage der sog. haushaltsrechtlichen Lösung ( 57a bis c Haushaltsgrundsätzegesetz) wegen der fehlenden subjektiven, individuellen Rechte im Ergebnis verneint werden mußte, ist eine Verletzung eines Schutzgesetzes i. S. v. 823 Abs. 2 BGB bei einem Vergabeverstoß des Auftraggebers auf der Grundlage des Vergaberechtsänderungsgesetzes grundsätzlich möglich. Grund ist, daß das Vergaberechtsänderungsgesetz von seiner Zielrichtung her gerade dem "Mangel" der haushaltsrechtlichen Lösung abhelfen und unmittelbare, subjektive sowie individuell einklagbare Rechte des Bewerbers und Bieters begründen wollte. Dies kommt insbesondere in 97 Abs. 7 GWB zum Ausdruck. Danach haben die Unternehmen Anspruch darauf, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Eine entsprechende Verletzung durch den Auftraggeber kann demnach - anders als im rein nationalen Vergabebereich - Schadensersatzansprüche des Bewerbers und Bieters nach 823 Abs. 2 BGB auslösen.
IV. Vermeidung von Beschwerden im Vorfeld der Vergabe
1. Vorrang für präventive MaßnahmenIm Bereich des Milliardenmarktes Beschaffung geht es gerade vor dem Hintergrund des durch das Vergaberechtsänderungsgesetz erweiterten Bieterrechtsschutzes primär darum, durch präventive Maßnahmen Vergabeverstöße und damit einen gesamtvolkswirtschaftlichen Schaden zu vermeiden. Wenn das Kind durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bereits in den Brunnen gefallen ist, ist es zu spät. Als präventive Maßnahmen zur Vermeidung von Beschwerden im Vorfeld der eigentlichen Vergabe sind insbesondere folgende sieben Punkte zu nennen:(1) Fundierte Kenntnisse und Erprobung des VergabeverfahrensWer hier durch unzureichende Ausbildung seiner Mitarbeiter sowohl als Auftraggeber als auch als Bewerber zu wenig tut, spart am falschen Ende und schafft letztlich nicht verantwortbare Einkaufsrisiken bzw. Bewerbernachteile. Gerade weil die Bestimmungen der Verdingungsordnungen (VOB, VOL und VOF) und des Vergaberechts insgesamt in den letzten Jahren unübersichtlicher geworden sind, führt erst die genaue Kenntnis der Vergaberegeln dazu, Fehler zu vermeiden.(2) Auswahl qualifizierter Büros zur Vorbereitung und Durchführung der VergabeHochkomplexe Vergabeentscheidungen, etwa im Entsorgungsbereich, erfordern die Auswahl qualifizierter Büros durch die Auftraggeber zur Vorbereitung und Durchführung von Vergabeentscheidungen. Dies betrifft sowohl die Einschaltung geeigneter Architekten- und Ingenieurbüros zur Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens als auch die Inanspruchnahme qualifizierter Rechtsberatung (Rechtsanwälte) insbesondere bei schwierigen Vergabefragen zur Vermeidung von Vergabeverstößen. Hier gilt es, die entsprechenden Büros nur auf der Grundlage einer zielgerichteten und leistungsbezogenen Auswahl (konkrete Erfahrungen, Referenzen etc.) zu beauftragen.(3) Mitwirkung von SachverständigenDer Auftraggeber kann nach der VOB/A ( 7), der VOL/A ( 6) sowie der VOF ( 6) in jedem Stadium des Vergabeverfahrens, insbesondere bei der Beschreibung der Aufgabenstellung, zur Klärung rein fachlicher Fragen sowie bei der Prüfung der Eignung von Bewerbern und bei der Bewertung der Angebote Sachverständige einschalten. Diese können auf Anfrage von den Berufsvertretungen vorgeschlagen werden.(4) Inanspruchnahme der AuftragsberatungsstellenIn den Bundesländern existieren Auftragsberatungsstellen ^ die sich als ehrlicher Makler zwischen Auftraggebern einerseits und Unternehmen andererseits verstehen. Sie beraten, benennen und informieren über grundlegende Entwicklungen auf dem Gebiet des Auftragswesens sowie auch in konkreten Einzelverfahren. Auch wenn es sich bei ihnen i. d. R. um Selbstverwaltungseinrichtungen der Wirtschaft handelt, die von den Industrie- und Handelskammern sowie Handwerkskammern des Bundeslandes getragen sind, stehen Auftragsberatungsstellen in ihrer generellen und konkreten Beratungsfunktion neben den Auftragnehmern auch den Auftraggebern zur Verfügung.(5) Berücksichtigung des Grundsatzparagraphen der VerdingungsordnungenDie in allen Verdingungsordnungen aufgeführte Regelung "Grundsätze der Vergabe" ( 2 VOB/A und VOL/A sowie 4 VOF) beinhaltet wesentliche Vorgaben, diejeder für sich - für ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren von entscheidender Bedeutung sind. Im einzelnen beziehen sich diese Grundsätze auf: die Vergabe von Aufträgen nach dem Gesichtspunkt der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Unternehmen; die Beachtung des Wettbewerbsgrundsatzes; die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots und des Diskriminierungsverbots bei der Vergebe von Leistungen; die Vergabe der Leistungen zu angemessenen Preisen. (6) Gegenseitige Hinweispflichten von Auftraggebern und Bewerbern zur Vermeidung von BeschwerdenAus dem bereits im vorvertraglichen Stadium bestehenden Vertrauensverhältnis zwischen den potentiellen Vertragspartnern ergibt sich aus Treu und Glauben ( 242 BGB) die Pflicht zur gegenseitigen Aufklärung, Beratung, Mitteilung, Obhut, Schutz und Fürsorge. Dies bedingt z. B. für den Bieter und Bewerber, daß er von ihm erkannte Widersprüche und Unregelmäßigkeiten im Leistungsverzeichnis nicht sehenden Auges in Kauf nehmen darf, sondern im Hinblick auf seine auch bereits bei der Vertragsanbahnung bestehenden Hinweispflicht beim Auftraggeber rückfragen und ggf. um entsprechende Korrektur bitten muß. Eine Verletzung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Hinweispflicht kann im vorvertraglichen Stadium des Vergabeverfahrens bei einem vom Bewerber und Bieter erkannten, nicht aber gerügten Verstoß des Auftraggebers im Vergabeverfahren zur Unzulässigkeit seines Nachprüfungsantrags führen. Insoweit bestimmt 107 Abs. 3 GWB, daß der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch ein Unternehmen unzulässig ist, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Der Antrag ist nach dieser Bestimmung außerdem dann unzulässig,' soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung bekannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Um bereits im Vorfeld der Vergabe Vergabeverstöße, insbesondere im Hinblick auf eine falsche Leistungsbeschreibung des Auftraggebers auszuräumen, kann es sich empfehlen, daß der Auftraggeber sog. Bieterkonferenzen unter gleichberechtigter Beteiligung der Bieter durchführt. Auf diesem Wege kann z. B. der Auftraggeber von neuen und innovativen Verfahren Kenntnis erlangen und seine Leistungsbeschreibung bei Wahrung des Gleichbehandlungsgebots der Bieter hierauf ausrichten.(7) Präventionsmaßnahmen gegen Manipulation und KorruptionStrafrechtlich relevante Korruptionen und Manipulationen des Vergabeverfahrens beinhalten die stärkste Form von Verstößen und können daher auch Ursache für Nachprüfungsverfahren sein. Allerdings entbehrt der häufig anzutreffende "permanente Korruptionsverdacht", der durch einige medienwirksame Vorgänge ausgelöst wurde, und der z. T. die gesamten Auftraggeber, aber auch die Bewerber und Bieter in Verruf gebracht hat, der Grundlage. Dennoch sollten beide Seiten nach Möglichkeiten suchen, auf präventivem Weg Manipulationen und Korruptionen überhaupt nicht entstehen zu lassen. Hierzu können folgende Maßnahmen gehören:Aufklärung und Information der Verwaltungsmitarbeiter, der Politik sowie der Mitarbeiter der Bewerber und Bieter; ggf. Benennung einer Vertrauensperson als Ansprechpartner; Rotation von Mitarbeitern, soweit möglich (dies ist in kleineren Verwaltungen aufgrund der Personalkapazität und Fachkunde oftmals nicht durchführbar); Beachtung des Vorrangs der öffentlichen Ausschreibung; Wechsel der Büros, die mit der Auftragsvergabe für den Auftraggeber betraut sind: Regelung über die Verwendung größerer Geschenke von Bewerbern, z. B. für soziale Zwecke; Berücksichtigung des Vier-Augenprinzips bei der Durchführung der Vergabeentscheidung; Transparenz des Vergabeverfahrens insbesondere durch hinreichende und kontinuierliche Dokumentation der einzelnen Vergabeschritte; Ausschluß von Bewerbern auf der Grundlage der Verdingungsordnungen, die eine schwere Verfehlung begangen haben.
V. Vermeidung von Beschwerden im laufenden Vergabeverfahren
1. Vergabevorschriften als ChecklisteNeben den vielfältigen Präventionsmöglichkeiten zur Vermeidung von Vergabebeschwerden und damit zur Gewährleistung zügig durchgeführter Investitionen bieten die Vergabevorschriften der Verdingungsordnungen selbst eine Checkliste, mit deren Hilfe Nachprüfungsverfahren von vornherein verhindert werden können. Potentielle Beschwerdegründe müssen dabei von beiden Seiten, also sowohl durch die Auftraggeber als auch durch die Bewerber und Bieter erkannt und ausgeräumt werden. Dies beinhaltet auch die gegenseitige Hinweispflicht bei erkannten Verstößen.
2. Vermeidung von Beschwerdegründen durch den Auftraggebera) Die Bestimmung drittschützender VergabevorschriftenNach 97 Abs. 7 GWB haben die Unternehmen Anspruch darauf, daß der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Der damit gegebene subjektive Rechtsanspruch für Teilnehmer an einem Vergabeverfahren kann jedoch nur so weit gehen, wie eine bestimmte vergaberechtliche Vorschrift über den bloßen Schutz der Allgemeinheit hinaus gerade auch den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezweckt. Auf die Einhaltung von Vorschriften, die anderen Zwecken dienen, z. B. von reinen Ordnungsvorschriften, kann sich der Unternehmer nach der ausdrücklichen Begründung zum Vergaberechtsänderungsgesetz nicht berufen. Die genaue Abgrenzung, welche Vergabevorschriften reine Ordnungsvorschriften sind und welche demgegenüber zumindest auch den Schutz des potentiellen Auftragnehmers bezwecken, bedarf noch der endgültigen Klärung durch die Rechtsprechung. Insbesondere folgende Regelungen und Grundsätze dürften aber bereits nach der gegenwärtigen Rechtslage a/s drittschützende Vergabevorschriften gelten:Ordnungsgemäße Bestimmung des EG-Schwellenwerts ( 1a VOB/A und VOL/A, 2 Abs. 2 i. V m. 3 VOF); Regelung über die Grundsätze der Vergabe ( 2 VOB/A und VOL/A, 4 VOF); Wahl der richtigen Vergabeart ( 3, 3a VOB/A und VOL/A, 5 VOF); Vergabe nach Losen ( 4 VOB/A und 5 VOL/A); ordnungsgemäße Auswahl der Teilnehmer am Wettbewerb ( 8, 8a VOB/A, 7, 7a VOL/A, 7 VOF); ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung bzw. Aufgabenbeschreibung ( 9, 9a VOB/A, 8, 8a VOL/A, 8 VOF); ordnungsgemäße Ausarbeitung der Vergabeunterlagen ( 10, 10a VOB/A, 9 VOL/A); Einhaltung ausreichender Ausführungsfristen ( 11 VOB/A und VOL^A); Berücksichtigung der Grundsätze der Ausschreibung ( 16 VOB/A und VOL/A); ordnungsgemäße Bekanntmachung, Versand der Vergabeunterlagen, Aufforderung zur Angebotsabgabe und Vorinformation ( 17, 17a VOB/A und VOL/A, 9 VOF); Einhaltung der Angebots- und Bewerbungsfristen ( 18, 18a VOB/A und VOL/A, 14 VOF); Beachtung der Zuschlags- und Bindefrist ( 19 VOB/A und VOL/A); ordnungsgemäße Durchführung des Eröffnungstermins und der Öffnung der Angebote ( 22 VOB/A und VOL/A), soweit Bieterrechte berührt sind (Bsp.: Zulassung der Angebote nach 22 Nr. 2 VOB/A); ordnungsgemäße Prüfung der Angebote ( 23 VOB/A und VOI^A,), soweit Bieterrechte berührt sind; Berücksichtigung des Nachverhandlungsverbots ( 24 VOB/A und VOL/A); ordnungsgemäße Wertung der Angebote ( 25, 25a VOB/A, 25 VOL/A und 16 VOF); Aufhebung der Ausschreibung nur bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ( 26, 26a VOB/A, 26 VOL/A). Die i. d. R. drittschützende Wirkung der aufgezeigten Bestimmungen führt bei entsprechender Verletzung regelmäßig dazu, daß der Unternehmer ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann.b) Empfehlungen zur Vermeidung von VergabebeschwerdenFür den Auftraggeber sind vor dem Hintergrund der aufgeführten Fehlerquellen insbesondere folgende neun zentralen Empfehlungen zur Vermeidung von Vergabebeschwerden (Vergabefehlern) zu berücksichtigen:(1) Ordnungsgemäße SchwellenwertbestimmungGrundlage der Frage, ob eine rein nationale Vergabe erfolgen kann oder aber eine europaweite Bekanntmachung notwendig ist, bildet der jeweilige Gesamtauftragswert der Leistung ohne Umsatzsteuer. Dieser beträgt grundsätzlich im Baubereich 5 Mio. ECU (knapp 10 Mio. DM), im Liefer- und Dienstleistungsbereich 200.000 ECU, also knapp 400.000 DM. Ausgangspunkt für die Schwellenwertberechnung ist der geschätzte Gesamtauftragswert (Gesamtvergütung) für die vorgesehene Auftragsleistung (vgl. 1 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und VOL7A, 3 Abs. 1 VOF). Maßgebender Zeitpunkt für die Schätzung des Gesamtauftragswerts durch den Auftraggeber ist die Einleitung des ersten Vergabeverfahrensschrittes, also i. d. R. die Vorinformation. Wesentlich ist, daß die Berechnung des Auftragswerts oder eine Teilung des Auftrags nicht in der Absicht erfolgen darf, sie der Anwendung der europarechtlichen Vergabebestimmungen zu entziehen ( 1a Nr. 5 VOB/A, 1 a Nr. 4 Abs. 6 VOL/A sowie 3 Abs. 2 VOF). Eine Aufteilung einer Leistung für die Schwellenwertermittlung darf danach nur erfolgen, wenn objektive Gründe vorliegen, also z. B. bei einem baulichen Vorhaben unabhängige und nicht miteinander in Verbindung stehende Funktionseinheiten "berechnet" werden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn für einen Teil eines baulichen Vorhabens die Planung und Finanzierung gesichert ist ( 16 VOB/A), bei einem anderen und nicht damit in Zusammenhang stehenden Teilen allerdings diese Voraussetzungen noch nicht vorliegen;(2) Beachtung der Grundsätze der VergabeDie Berücksichtigung der Grundsätze der Vergabe ( 2 VOB/A und VOL/A, 4 VOF) beinhaltet insbesondere, daß die Vergabe der Leistungen grundsätzlich nur nach Eignungsgesichtspunkten erfolgt. Hiermit nicht vereinbar sind diskriminierende Verhaltensweisen, also z. B. die Bevorzugung des Angebots eines ortsansässigen Bieters gegenüber dem annehmbarsten Angebot. Neben diesem Verbot der regionalen oder lokalen Wettbewerbsbeschränkung (vgl. 8 Nr. 1 VOB/A, 7 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A) ist insbesondere auch die Einflußnahme sog. vergabefremder Aspekte auf die Auftragserteilung zu unterbinden. Hierzu gehört z. B. die Bevorzugung von solchen Betrieben im Rahmen der Auftragsvergabe, die vermehrt weibliche Lehrlinge ausbilden. Derartige politisch motivierte und für sich genommen durchaus sinnvolle Ziele dürfen nicht über das eignungs- und leistungsbezogene Vergaberecht instrumentalisiert werden. Auch wenn ab dem 01. Januar 1999 bestehende Regelungen nach 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB noch bis zum 30. Juni 2000 in Kraft bleiben, ist grundsätzlich ab dem Beginn des Jahres 1999 die Zulassung "weitergehender Anforderungen" an Unternehmen und damit die Zulassung vergabefremder Aspekte nur noch durch Bundesgesetz oder Landesgesetz möglich. Im Interesse einer wettbewerbsorientierten und transparenten Vergabe sowie zur Gewährleistung eines rechtlich korrekten Vergabeverfahrens sollte aber die Beeinflussung der Auftragsvergabe durch vergabefremde Aspekte auch seitens des Bundes und der Länder generell verhindert werden;(3) Wahl der richtigen VergabeartDies bedeutet, daß alle Leistungen (Ausnahme: Freiberufliche Leistungen nach der VOF) grundsätzlich öffentlich auszuschreiben bzw. im offenen Verfahren zu vergeben sind. Sind die Voraussetzungen für eine beschränkte Ausschreibung bzw. ein nicht offenes Verfahren gegeben, ist eine ausreichende Zahl von Bewerbern zur Angebotsabgabe, ggf. nach vorherigem öffentlichem Teilnahmewettbewerb, aufzufordern. Bei beschränkten Ausschreibungen sollte der Bieterkreis möglichst gewechselt werden, wobei insbesondere auch nicht ortsansässige Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern sind;(4) Berücksichtigung des Grundsatzes der losweisen VergabeDie Verdingungsordnungen ( 4 VOB/A, 5 VOL/A) enthalten aus mittelstands- und wettbewerbspolitischen Erwägungen den Grundsatz der losweisen Vergabe (vgl. VGA Bayern, Beschluss vom 02.05.1996 - VGA 5/96, WiB 1996, 756). Die getrennte Vergabe ist somit der Regelfall. Der Auftraggeber hat daher geeignete Fachunternehmen auf dem einzelnen Fachgebiet oder Gewerbezweig zur Angebotsabgabe aufzufordern, wobei insbesondere die Grundsätze der Vergabe ( 2 VGB/A und VOL/A) zu beachten sind;(5) Ordnungsgemäße Leistungs- bzw. AufgabenbeschreibungDie Leistung bzw. die Aufgabe ist so eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, daß alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Insbesondere darf dem Unternehmen kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluß hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann. Bei der Beschreibung der Leistung muß der Auftraggeber darüber hinaus die gemeinschaftsrechtlichen technischen Spezifikationen beachten. Hierdurch kann insbesondere eine Diskriminierung etwa hinsichtlich der Baustoffe und Bauteile verhindert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 22.06.1993 - Rs. C-243/89 - "Brücke über den großen Belt");(6) Beachtung der Grundsätze der AusschreibungDer Auftraggeber soll grundsätzlich erst dann ausschreiben, wenn alle Verdingungsunterlagen fertiggestellt sind und wenn planungsrechtlich und mit finanzieller Deckung innerhalb der angegebenen Frist mit der Ausführung begonnen werden kann ( 16 Nr. 1 VOB/A und VOL/A). Ein Mißbrauch des Vergabeverfahrens z. B. für Erfragsberechnungen, Markterkundung, Erstellung der Leistungsbeschreibung etc. ist unzulässig (vgl. 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A);(7) Ordnungsgemäße Durchführung des engeren VergabeverfahrensIn diesem Rahmen vom Auftraggeber zu beachten ist insbesondere eine ordnungsgemäße und der umfangreichen Regelungen der Bekanntmachungsvorschriften der 17, 17a VOB/A und VOL/A entsprechende Veröffentlichung in den jeweiligen Veröffentlichungsorganen (z. B.: Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern oder Fachzeitschriften). Im Falle einer europaweiten Vergabe ist die Bekanntmachung dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG (Rue mercier 2, 2985 Luxemburg 1) zusätzlich zu übermitteln. Zurordnungsgemäßen Durchführung des engeren Vergabeverfahrens gehören weiter:Die Einhaltung der in den Verdingungsordnungen vorgegebenen Fristen (Angebots-, Bewerbungs-, Zuschlagsund Bindefrist), die ordnungsgemäße Durchführung des Eröffnungstermins bzw. der Öffnung der Angebote bei Ausschreibungen ( 22 VOB/A und VOL/A), die ordnungsgemäße Prüfung der Angebote ( 23 VOB/A und VOL/A) sowie die Berücksichtigung des Nachverhandlungsverbots über Preise gem. 24 VOB/A und VOL/A; (8) Ordnungsgemäße Wertung der AngeboteBei der Wertung der Angebote muß der Auftraggeber strikt darauf achten, daß die Auswahl des Angebots, dem der Zuschlag erteilt werden soll, ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten erfolgt. Die Wertungskriterien müssen dabei bereits in den Verdingungsunterlagen festgehalten sein. Bei der konkreten Auswahl der Bewerber und auch bei der Wertung darf der Wettbewerb nicht regional oder lokal beschränkt werden (EuGH, Urteil vom 20.03.1990 - Rs. C-21/88, Du Pont de Nemours italiana Fpa, SIg 190, 1-889).(9) Aufhebung der Ausschreibung nur bei Vorliegen der Aufhebungsgründe nach 26 VOB/A und VOL/AGrundsätzlich ist die Vorschrift über die Aufhebung der Ausschreibung ( 26 VOB/A und VOL/A) eng auszulegen. Insbesondere die in der Vorschrift genannten "schwerwiegenden Gründe" müssen gravierender Natur sein und von der Schwere her den ande-renin 26Nr. 1 VOB/A und VOL/A genannten Gründen gleichkommen, Die Vorschrift über die Aufhebung der Ausschreibung ist eine "Kann"-Bestimmung. Eine schuldhaft und zu Unrecht erfolgte Aufhebung der Ausschreibung durch den Auftraggeber kann Schadensersatzansprüche des Bieters und Bewerbers aus dem Grundsatz des Verschuldens bei Vertragsschluß nach sich ziehen.
3. Vermeidung von Beschwerdegründen durch den BewerberNicht nur der Auftraggeber, sondern auch der Bewerber und Bieter kann im Vergabeverfahren Verstöße begehen. Zur Vermeidung insoweit gegebener Ersatzansprüche durch den Auftraggeber, aber auch zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen und zügigen Auftragsvergabe sollten die hauptsächlichen Fehlerquellen bekannt sein. Folgende häufige auftretende und daher zu vermeidende Vergabeverstöße der Bieter und Bewerber sind zu nennen:Nichtberücksichtigung der Vorgaben für die Inhalte der Angebote ( 21 VOB/A und VOL/A), insbesondere in Form von unzulässigen Änderungen an den Verdingungsunterlagen oder fehlender rechtsverbindlicher Unterschrift (Bsp.: Telefax); Überschreiten der Angebotsfristen ( 23 Nr. 1 VOB/A und VOL/A); Abgabe von Angeboten, die den Anforderungen des 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A und VOL/A nicht entsprechen, z. B. weil wesentliche Preisangaben fehlen; Beifügen eigener Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. 23 Nr. 1c i. V m. 25 Nr. 1 Abs. 1c); Ablehnung berechtigter Verhandlungen i. R. d. 24 VOB/A und VOL/A, z. B. über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters, seines Angebots sowie etwaiger Änderungsvorschläge und Nebenangebote; nicht gekennzeichnete und nicht in besonderer Anlage enthaltene Nebenangebote/Änderungsvorschläge; unzulässiger Wettbewerbsverstoß in Zusammenhang mit der Vergabe (z. B. Submissionsabsprache).
VI. AusblickSowohl aus Sicht der Auftraggeber als auch der Bieter kann es angesichts der Bedeutung des Vergabemarktes auf der Grundlage des neugeregelten Rechtsschutzes im Vergaberechtsänderungsgesetz nur darum gehen, auch weiterhin schnelle Investitionen zu ermöglichen. Eine auch gesamtwirtschaftlich negative Konsequenz wäre, wenn der Auftraggeber zur Vermeidung einer Vielzahl möglicher Bieterbeschwerden verstärkt zur Generalunternehmervergabe und damit zu nur noch einem vorhandenen Vertragspartner übergehen würde.Umgekehrt würde aber auch eine zu rasche Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch die Bewerber kontraproduktiv wirken. Es bleibt daher zu hoffen, daß durch den verstärkten Bieterrechtsschutz Bewerber nicht vorschnell Nachprüfungsverfahren einleiten und damit eine grundsätzliche Beeinträchtigung des bisherigen Vertrauensverhältnisses zwischen Auftraggeber und Bewerberseite eintritt. Das Vergaberechtsänderungsgesetz hat insbesondere mit der Mißbrauchsregelung ( 125 GWB), aber auch mit der Pflicht des Unternehmens, erkennbare Verstöße bereits im Vergabeverfahren mitzuteilen ( 107 Abs. 3 GWB), zu Recht Hemmnisse eingebaut, die einer vorschnellen Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens entgegen wirken. Auch zukünftig muß daher nicht nur im gesamtwirtschaftlichen Interesse, sondern auch im Interesse von Auftraggeber und Bewerber der Grundsatz der bisherigen vertrauensvollen Zusammenarbeit im Rahmen des Vergabeverfahrens praktiziert werden. Bezogen auf den neuen Rechtsschutz gilt auch hier die Weisheit, daß es aus dem Wald zurückschallt wie man hineinruft.
öffentliches Auftragswesen